東京地方裁判所 昭和３６年（ワ）８３６９号 判決
原告 金崎重男
右訴訟代理人弁護士 芳賀繁蔵
被告 新東京木材商業協同組合
右代表者代表理事 萩野隆司
右訴訟代理人弁護士 金原藤一
同 原田昇
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
≪省略≫
理由
第一、一、訴外そよがもと本件建物を所有していたことは当事者間に争がない。
≪証拠省略≫によれば、訴外銀行は、訴外清との間の相互掛金その他一切の銀行取引に基き、同人に対し現在有し、又は将来取得すべき債権を担保するために、昭和三二年八月六日訴外そよとの間に、同人所有の本件建物について、債権極度額八〇〇、〇〇〇円の根抵当権設定契約を結ぶとともに、訴外清が債務を履行しないときは、訴外銀行の選択により、本件建物の所有権を取得しうる旨の代物弁済の予約を結んだことが認められる。
右契約に基き、本件建物について東京法務局品川出張所同月九日受付第一五〇三五号をもって根抵当権設定登記が、又同出張所同日受付第一五〇三六号をもって代物弁済予約に基く所有権移転請求権保全仮登記が、それぞれなされたことは当事者間に争がない。
二、前示≪証拠省略≫によれば、訴外銀行は訴外清と次の三口の相互掛金契約を結び、同人に対し各給付金を交付したことが認められる。
（イ）昭和三二年八月五日契約、給付金八〇〇、〇〇〇円、掛金同月より昭和三四年三月まで毎月五日各四〇、〇〇〇円
（ロ）昭和三二年九月二〇日契約、給付金三〇〇、〇〇〇円、掛金同月より昭和三三年六月まで毎月二〇日各三〇、〇〇〇円
（ハ）昭和三三年四月一五日契約、給付金三〇〇、〇〇〇円、掛金同月より昭和三四年一月まで毎月一五日各三〇、〇〇〇円
三、右二の認定に用いた各証拠と、前示≪証拠省略≫とを総合すると、原告は訴外銀行に勤務していた関係で、妻の姉訴外そよの夫である訴外清の依頼を受け、同人が前認定のとおり、本件建物を担保として訴外銀行から相互掛金による給付を受けるについて、その手続等一切の世話をしたが、同人が掛金の払込をしないので、やむをえず、掛金を同人のために立て替えて、同人の名で訴外銀行に払い込んで来たこと、その結果訴外銀行が昭和三四年一月二七日当時訴外清に対して有する債権は、次の（イ）ないし（ニ）記載の各債権合計二九五、五一三円となったことおよび訴外銀行は遅くとも同日までに訴外清との一切の取引を打ち切り、以後訴外銀行の訴外清に対する債権は確定し、これにより訴外銀行が有する前示根抵当権は普通の抵当権になったことが認められる。
（イ）前記二の（イ）記載の契約に基く掛金債権残額二〇〇、〇〇〇円
（ロ）右履行遅滞による損害金債権五、四六〇円
（ハ）前記二の（ハ）記載の契約に基く掛金債権残額八八、〇〇〇円
（ニ）右履行遅滞による損害金債権二、〇五三円。
四、そうして、≪証拠省略≫によれば、原告は昭和三四年一月二七日に訴外銀行から右（イ）ないし（ニ）記載の債権合計二九五、五一三円を、本件建物について設定された抵当権および代物弁済予約完結権とともに、代金二九五、五一三円で譲り受け、同日訴外銀行に対し右代金を支払ったことが認められる。
五、ところが、原告は右三および四において認定したように原告が訴外銀行に対して金員を支払ったのは、原告が訴外清の訴外銀行に対する掛金債務を代位弁済したものであると主張するけれども、右三において認定した原告の掛金払込は、訴外清の名でなされたものであって、原告の名でなされたものではないから、これを代位弁済とは認め難く、又右四において認定した原告の金員支払は、訴外銀行から譲り受けた債権の代金の支払であるから、これが代位弁済でないことは明白である。従って原告の右主張は失当である。
第二、一、原告は昭和三四年二月一四日に本件建物の代物弁済予約を完結する旨の意思表示をしたと主張し、被告は原告が右予約完結権を行使することは許されないと主張するので、以下この点について判断する。
二、≪証拠省略≫によれば、訴外銀行は訴外清と取引を開始した昭和三二年八月当時本件建物の担保価格を一、〇四七、〇〇〇円と評価したが、訴外銀行は一般に担保物の時価の五六パーセントを担保価格と評価していたことが認められるから、訴外銀行は本件建物の時価を当時一、八六九、〇〇〇円以上と評価していたものと認められる。その上、成立に争のない乙第二二号証および乙第二四号証によれば、東京地方裁判所昭和三四年（ケ）第四八九号建物競売事件において、鑑定人石川市太郎は同裁判所の命令により昭和三四年七月本件建物の価格を二、二〇〇、〇〇〇円と評価し、同裁判所は同年九月一九日右金額をもって本件建物の最低競売価格と定めたことが認められる。そうすると反証のない本件において、原告が代物弁済予約完結権を行使したという昭和三四年二月一四日当時の本件建物の価格は少くとも一、八六九、〇〇〇円を下らなかったものということができる。
三、前認定のとおり、原告は訴外銀行と訴外清との継続的取引が終了した後である昭和三四年一月二七日に当時訴外銀行が有していた被担保債権である前記第一の三の（イ）ないしの（ニ）の合計二九五、五一三円の債権を譲り受けたのであるが、原告は同年二月一四日に本件代物弁済予約完結権を行使したというのであるから、その期間に右譲受債権のうち前記第一の三（イ）および（ハ）の掛金債権について発生した遅延損害金債権を取得したことが明らかである。しかし前示甲第二号証によると、遅延損害金は日歩五銭の約定であることが認められるから、その金額は、三、〇〇〇円に満たない。従って、原告が昭和三四年二月一四日当時に有していた債権は、訴外銀行から譲り受けた債権と合せて二九八、五一三円より少かったことが明らかである。
そうすると、原告が同日当時有していた債権は、本件根抵当権の債権極度額八〇〇、〇〇〇円と比較すれば、その四割以下であり、本件建物の同日当時の価格と比較すればその六分の一以下であったことが明らかである。
四、ところで、不動産について根抵当権を設定するとともに、債権者の選択により、右根抵当権の被担保債権の弁済に代えて、右不動産の所有権を債権者に移転する旨の代物弁済の予約を締結し、継続的取引を開始した場合には、特別の事情が認められないかぎり、当事者の意思は、後日継続的取引の終了により確定した被担保債権の金額が、右不動産の価格および根抵当権の債権極度額と比較し、余りに権衡を失するようなときは、債権者において、代物弁済の予約完結権を行使することができず、抵当権の実行だけで満足する趣旨であると解するのが相当である。
そこで本件について考えると、前認定のとおり昭和三四年二月一四日当時原告が有していた被担保債権は、本件根抵当権の債権極度額の四割以下であり、本件建物の価格の六分の一以下であったのであるから、これらと比較し著しく少額であり、権衡を失していたものというべきであり、従って、原告は当時本件建物の代物弁済の予約完結権を選択行使することができず、抵当権の実行だけで満足しなければならなかったことになる。
第三、そうすると、原告が昭和三四年二月一四日に本件代物弁済予約完結権を行使し、本件建物所有権を取得したことを前提とする原告の請求は、失当であるから、これを棄却し、訴訟費用は敗訴の原告の負担として主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 上野宏 裁判官 矢口洪一 青山正明）